Devoir d’information pré-contractuelle

Si la bonne foi sera bientôt d’ordre public, le nouvel article 1112-1 du Code civil instituera un devoir d’information pré-contractuelle qui, en créant une cause de nullité des contrats, aura des conséquences directes sur les négociations des acquisitions de sociétés.

Cécile FABRE, avocat.


 

Jusqu’alors, il n’existait pas de règles légales générales imposant une obligation pré-contractuelle d’information, sauf pour des matières spécifiques telles que le droit de la consommation.

Seule la jurisprudence avait édicté certaines règles tendant à imposer une information pré-contractuelle gouvernée notamment par la bonne foi.

L’ordonnance permet ainsi de codifier l’obligation pré-contractuelle d’information, déjà largement admise en jurisprudence, dans un article 1112-1 du Code civil.

C’est dans ce contexte que l’article 1112-1 du Code civil fixe un cadre général essentiel à l’équilibre des relations contractuelles.

 

1. PRÉSENTATION DE L’ARTICLE 1112-1 DU CODE CIVIL

Le premier alinéa de ce texte prévoit que :

« Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant. »

Ce premier alinéa induit donc que :

  • l’obligation d’information est seulement mise à la charge de la partie qui détient une information déterminante pour le consentement de son cocontractant ;
  • Cette information déterminante n’est due qu’à l’égard du cocontractant qui, légitimement, l’ignore ou fait confiance à l’autre partie.

Ainsi, un cocontractant ne pourra donc pas se prévaloir de son ignorance légitime s’il a commis une faute, tel un mensonge, ayant empêché le détenteur de l’information de mesurer qu’il était tenu de l’informer (Cass. 3e civ. 10-9-2013) ou si il connaît les risques attachés à l’exécution de la prestation due.

L’obligation de se renseigner fondée sur l’exigence de bonne foi, coexiste avec l’obligation d’informer. L’information « déterminante » n’est en effet due à l’acquéreur que si son ignorance ou sa confiance envers le cédant est « légitime ».

La notion de connaissance de l’information par le vendeur est également très importante, car il reviendra à l’acquéreur de prouver que le vendeur lui devait une information s’il estime qu’elle lui était due.

« Néanmoins, ce devoir d’information ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation. »

Ce second alinéa de l’article 1112-1 consacre la jurisprudence dispensant l’acheteur du devoir d’informer le vendeur de la valeur de la chose acquise (Cass. 3e civ. 17-1-2007).

« Ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties. »

Le troisième alinéa de cet article vient préciser ce qui est considéré comme une information déterminante : pour être déterminante, l’information doit avoir un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou les qualités des parties.

« Il incombe à celui qui prétend qu’une information lui était due de prouver que l’autre partie la lui devait, à charge pour cette autre partie de prouver qu’elle l’a fournie. »

Cet article vient également rappeler le principe de droit commun de la preuve et prévoit ainsi dans son quatrième alinéa que c’est au cocontractant qui prétend qu’une information lui était due de prouver que l’autre partie la lui devait, à charge pour cette autre partie de prouver qu’elle l’a fournie.

« Les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir. »

Les deux derniers alinéas de ce texte précisent sa portée qui est d’ordre public, les parties ne pouvant ni limiter ni exclure le devoir d’information et la sanction en cas de non respect :

« Outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d’information peut entraîner l’annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants. »

Le défaut d’information est sanctionné par une action en responsabilité. En outre, s’il constitue un vice du consentement, le contrat peut être annulé avec un renvoi notamment au dol en cas de dissimulation intentionnelle d’une information (nouvel article 1137 alinéa 2 du Code civil).

La frontière entre cette obligation d’information (importance déterminante pour le consentement de l’autre partie de l’information retenue) et la réticence dolosive est ténue. Toutefois, le débiteur de l’obligation d’information ne se rendra coupable de dol que lorsqu’il dissimulera intentionnellement une information « dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie ». En l’absence d’intention de tromper, le défaut d’information qui résultera d’une simple négligence ne devrait être sanctionné que par l’octroi de dommages et intérêts.

 

2. CONSIDÉRATIONS PRATIQUES

Ainsi, se pose la question de savoir, dans le cadre spécifique d’une acquisition, comment il convient de gérer les négociations et comment devront être rédigés le contrat de cession de titres et la convention de garantie d’actif et de passif.

  • Dans le cadre de la gestion de la phase pré-contractuelle, il s’agira de :
  • veiller à donner un maximum d’informations au cocontractant, de convenir avec lui des informations qui peuvent être qualifiées de déterminantes et
  • pour le cédant, de se ménager la preuve de la communication de ces informations.

L’ensemble des informations transmises pourraient par exemple faire l’objet d’une sauvegarde sur cd-rom qui serait remis le jour du closing. Attention toutefois à distinguer les informations déterminantes, objet de controverse et de contentieux dans le cadre de cette nouvelle législation, des autres informations, plus traditionnelles.

Une autre solution est la systématisation des rapports de « vendor due diligence » (VDD) qui permettent de prouver au cédant qu’il ne cache aucune information et qu’au contraire, il a demandé à des professionnels (avocats, auditeurs financiers, conseils divers) d’informer le cessionnaire des éventuels risques de la société cible.

Dans le cadre de la bonne foi qui régit les relations des parties, il conviendra également dans le cadre de l’obligation qui revient au cessionnaire de se renseigner, de procéder à un audit de la cible. Ce sera d’ailleurs grâce à cet audit notamment qu’il sera en mesure de déterminer quelles sont les informations « déterminantes » qui devraient lui être communiquées.

  • Concernant la rédaction du contrat de cession et de la convention de garantie d’actif et de passif, certaines stipulations telles que celle indiquant que le cessionnaire a mené des audits dans la société cible et qu’il est parfaitement informé apparaît être insuffisante au regard de ce nouvel article du Code civil.

Cette clause de réalisation d’un audit devient indispensable mais doit surtout être renforcée au profit du cédant en listant, par exemple, les informations dont l’importance est considérée comme déterminante par le cessionnaire. L’article relatif aux déclarations devra aussi être renforcé afin de protéger les intérêts du cédant.

Concernant le cessionnaire, son principal objectif sera donc de s’assurer que les informations « déterminantes » ayant « un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties » avec l’opération lui ont été effectivement communiquées. C’est en cela qu’un audit de la cible apparaît désormais être indispensable puisque le devoir de se renseigner reste entier pour le cessionnaire, la bonne foi restant le principe moteur de toute négociation. Mais, dans le double cadre de cette obligation de bonne foi et de cette obligation d’information, il va de soi que si le cessionnaire venait à découvrir un élément déterminant dans la data-room, susceptible par exemple de mettre en jeu une garantie d’actif et de passif, il conviendrait qu’il le divulgue au cédant.

Pour en revenir aux audits pré-acquisitions, il semble donc que la VDD devienne obligatoire pour le cédant, mais que l’audit « limité » est plus prudent pour le cessionnaire…

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