Encadrement légal des négociations

Les négociations précontractuelles ne relevaient jusqu’à présent d’aucun texte. En effet, le Code civil est muet sur cette question, ce qui explique que de nombreuses règles ont été élaborées par la Jurisprudence. L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 vient figer et codifier certaines solutions jurisprudentielles, notamment la nécessaire confidentialité des négociations.

Stéphanie GUILLOT, avocat of counsel.


 

1. NÉGOCIATIONS LIBRES ET DE BONNE FOI

Les négociations précontractuelles ne relevaient jusqu’à présent d’aucun texte. En effet, le Code civil est muet sur cette question, ce qui explique que de nombreuses règles ont été élaborées par la Jurisprudence. L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 vient figer et codifier les solutions jurisprudentielles qui suivent.

1.1. Les négociations précontractuelles sont libres et de bonne foi

Le nouvel article 1112 alinéa 1 du Code civil prévoit que « l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi. » 

Ainsi, le nouvel article 1112 alinéa 1 du Code civil consacre désormais les deux principes suivants :

  • principe de liberté des négociations précontractuelles jusque dans leur rupture : la liberté contractuelle incluant celle de ne pas contracter, les parties sont libres de mettre un terme aux discussions, à condition de ne pas les rompre de façon fautive.
  • principe de bonne foi des négociations précontractuelles, sans que les parties puissent y déroger (caractère d’ordre public instauré par le nouvel article 1104 du Code civil).

1.2. La faute commise dans les négociations et la réparation du préjudice

La rupture des négociations peut être source de contentieux.

En effet, s’il est parfaitement possible de rompre des négociations précontractuelles en vertu de la liberté contractuelle, les circonstances de la rupture peuvent être constitutives d’une faute. Ce n’est que lorsqu’il y a un abus commis dans la rupture des pourparlers que la responsabilité de celui qui a pris l’initiative de la rupture peut être engagée dès lors que son partenaire en subit un préjudice.

Quelle faute peut être retenue ?

A titre d’exemple, la Jurisprudence retient depuis longtemps la rupture fautive notamment dans les cas suivants :

  • Intention de nuire (Cass. Civ. 12 avril 1976),
  • Mauvaise foi (Cass. Com. 22 avril 1997),
  • Rupture brutale (Cass. Com. 7 janvier 1997),
  • Légèreté blâmable (Cass. Com. 22 février 1994).

Quelle réparation obtenir ?

Afin de renforcer la sécurité juridique, l’ordonnance du 10 février 2016 est venue préciser dans le nouvel article 1112 alinéa 2 du Code civil l’étendue du préjudice réparable en retenant qu’« en cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu. »

Ainsi, le nouvel article 1112 alinéa 2 du Code civil retient la jurisprudence de la Cour de Cassation selon laquelle sont exclus du préjudice réparable les avantages que permettait d’espérer la conclusion du contrat. Est donc ainsi codifiée la Jurisprudence Manoukian (Cass. Com. 26 novembre 2003) et ses suites. De fait, seul le préjudice causé par la rupture elle-même peut être indemnisé (frais occasionnés par la négociation, frais d’étude, frais de déplacement, coûts d’intervention de tiers conseils, experts, consultants,…), à condition d’établir un lien de causalité entre la rupture fautive et le préjudice subi.

 

2. OBLIGATION DE CONFIDENTIALITÉ

Pour que les négociations soient sérieuses, il est nécessaire que des informations confidentielles soient échangées entre les parties.

Jusqu’à présent, il ressortait de la Jurisprudence, de l’article 2.1.16 des principes UNIDROIT et de l’article 2.302 des Principes du droit européen du contrat élaborés par la commission Lando, que celui qui divulgue ou utilise une information confidentielle transmise par son partenaire pour les besoins de la négociation commet, en l’absence de clause de confidentialité, une faute délictuelle (laquelle faute peut être constitutive de concurrence déloyale, agissements parasitaires, etc.).

Désormais, le nouvel article 1112-2 du Code civil issu de l’ordonnance du 10 février 2016, s’inspirant des projets d’harmonisation européens, donne au principe de confidentialité une valeur légale en prévoyant que : « celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion de négociations engage sa responsabilité dans les conditions de droit commun. », étant précisé que la divulgation recouvre l’hypothèse où l’information est utilisée par un tiers à qui une partie négociatrice a transmis l’information.

Ainsi, ce principe légal de confidentialité s’appliquera à compter du 1er octobre 2016 même en l’absence de clause de confidentialité liant les parties à la négociation et celui qui violera son obligation légale de confidentialité pourra engager sa responsabilité civile délictuelle et être condamné, le cas échéant, à verser des dommages-intérêts pour indemniser le préjudice subi par la personne avec laquelle il négociait, à condition de prouver le lien de causalité entre la faute (divulgation de l’information confidentielle) et le préjudice.

Ainsi, si vos négociations ne sont pas encadrées par un accord de confidentialité écrit, c’est le principe légal de confidentialité qui s’appliquera à compter du 1er octobre 2016, assurant ainsi une certaine protection des informations confidentielles obtenues dans le cadre de négociations, que le principe légal de la confidentialité ait été rappelé ou pas lors des négociations.

Cette nouvelle disposition légale n’étant pas d’ordre public, il est parfaitement possible de limiter voire d’écarter l’obligation de confidentialité. Dans ce dernier cas, vos négociations ne seront plus protégées par la confidentialité légale, ce qui ne paraît pas présenter d’intérêt. Au contraire, nous vous recommandons d’encadrer vos négociations par une clause ou un accord de confidentialité écrit, notamment pour bien définir l’information considérée comme confidentielle au moment des négociations ; la responsabilité des personnes concernées par la violation d’une clause ou d’un accord de confidentialité devenant alors contractuelle.

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