La représentation

Le nouveau régime de la représentation, bien qu’inspiré des règles du mandat actuellement en vigueur, contient néanmoins certaines innovations importantes concernant les sanctions du dépassement et du détournement de pouvoirs, l’introduction d’une action interrogatoire et le traitement des situations de conflit d’intérêts entre le représentant et le représenté ou le tiers.

Léa THÉVENIAUD, avocat.

Les nouvelles dispositions reprennent des solutions connues du droit positif. Il en va ainsi des dispositions qui posent le principe selon lequel le représentant n’est fondé à agir que dans la limite de ses pouvoirs (article 1153 nouveau), de la distinction classique entre représentation parfaite (qui engage le représenté) et représentation imparfaite (qui engage le seul représentant) (article 1154 nouveau) et des dispositions relatives à l’étendue des pouvoirs selon que l’on se trouve en présence d’un pouvoir général ou spécifique (article 1155)[1]. Toutefois, les dispositions de l’article 1155 alinéa 2 nouveau contiennent une précision nouvelle concernant le pouvoir « spécialement déterminé », auquel cas le représentant ne peut accomplir que les actes pour lesquels il est habilité et ceux qui en sont l’accessoire[2].

Par ailleurs, les dispositions nouvelles de l’article 1159 opèrent une distinction entre la représentation légale ou judiciaire, et la représentation conventionnelle quant à leurs effets sur le représenté[3], en précisant que dans les deux premiers cas, le représenté est dessaisi des pouvoirs transférés alors que dans le dernier cas, le représenté conserve l’exercice de ses droits. La nouveauté réside dans le caractère général de la règle jusqu’à présent traitée au cas par cas[4].

Les nouveautés importantes portent sur les sanctions du dépassement et du détournement de pouvoirs, l’introduction d’une action interrogatoire et le traitement des situations de conflit d’intérêts entre le représentant et le représenté ou le tiers.

  1. Les sanctions du dépassement et du détournement de pouvoir

1.1       La sanction de l’absence ou du dépassement de pouvoir

 

La sanction du dépassement de pouvoir était jusqu’à l’Ordonnance, la nullité. Cependant, le régime de cette nullité était incertain en jurisprudence[5]. Certains arrêts la qualifiaient de nullité relative et parfois même d’inopposabilité[6] alors que d’autres arrêts considéraient qu’il s’agissait d’une nullité absolue[7]. Les nouvelles dispositions mettent fin à cette incertitude.

Ainsi, l’article 1156 nouveau[8] opère une distinction entre la sanction à l’égard du représenté et la sanction à l’égard du tiers contractant.

A l’égard du représenté, l’acte accompli sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs par le représentant lui est inopposable.

Toutefois, une telle inopposabilité n’est pas reconnue en faveur du représenté « si le tiers contractant a légitimement cru en la réalité des pouvoirs du représentant, notamment en raison du comportement ou des déclarations du représenté. » Cette nouvelle disposition est une consécration de la théorie du mandat apparent, issue de la jurisprudence[9]. Il convient de noter l’utilisation du mot «notamment » qui permettra d’apprécier les circonstances prises en compte pour établir la croyance légitime du tiers en fonction d’autres éléments que le seul comportement ou les déclarations du représenté[10].

Enfin, l’inopposabilité de l’acte au pseudo représenté ne peut plus être invoquée dès lors que le représenté l’a ratifié.

A l’égard du tiers, les nouvelles dispositions lui permettent de demander la nullité de l’acte passé par un pseudo représentant, lorsqu’il est de bonne foi, c’est-à-dire « [l]orsqu’il ignorait que l’acte était accompli par un représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs ».

Toutefois, l’action en nullité ne peut plus être invoquée par le tiers lorsque le représenté a ratifié l’acte.

On peut s’interroger sur la possibilité de ratification en dehors des mandats purement contractuels. En effet, la jurisprudence a pu exclure toute ratification dans le cas où c’était la loi qui fixait cette mission comme par exemple pour un président de société anonyme[11].

 

1.2       La sanction du détournement de pouvoirs

L’article 1157 nouveau précise la sanction du détournement de pouvoirs :

« Lorsque le représentant détourne ses pouvoirs au détriment du représenté, ce dernier peut invoquer la nullité de l’acte accompli si le tiers avait connaissance du détournement ou ne pouvait l’ignorer. »

Le Rapport au président de la République précise que le détournement de pouvoir a lieu « lorsque le représentant agit bien dans la limite de ses pouvoirs mais qu’il utilise ceux-ci dans un autre but que celui convenu ou prévu par la loi ».

En cas de détournement de pouvoirs, le représenté ne pourra donc invoquer la nullité de l’acte qu’en cas de mauvaise fois du tiers contractant.

 

  1. L’ACTION INTERROGATOIRE

Le Rapport au président de la République indique que l’article 1158 nouveau introduit une action interrogatoire en faveur du tiers, « afin de purger les doutes qu’il peut avoir sur l’étendue des pouvoirs du représentant, ce qui vise à assurer une plus grande sécurité juridique ».

L’article 1158 nouveau prévoit que « [l]e tiers qui doute de l’étendue du pouvoir du représentant conventionnel à l’occasion d’un acte qu’il s’apprête à conclure, peut demander par écrit au représenté de lui confirmer, dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, que le représentant est habilité à conclure cet acte.

L’écrit mentionne qu’à défaut de réponse dans ce délai, le représentant est réputé habilité à conclure cet acte. »

Cette disposition s’appliquera à partir du 1er octobre 2016 à tous les contrats conclus avant et après cette date.

 

  1. Traitement des situations de conflit d’intérêts

L’article 1161 nouveau prévoit qu’ « [u]n représentant ne peut agir pour le compte des deux parties au contrat ni contracter pour son propre compte avec le représenté.

En ces cas, l’acte accompli est nul à moins que la loi ne l’autorise ou que le représenté ne l’ait autorisé ou ratifié[12]»

Ces nouvelles dispositions interdisent par principe au représentant d’agir pour le compte des deux parties ou de contracter pour son compte personnel. Leur violation est sanctionnée par la nullité sauf autorisation de la loi ou du représenté (a priori) ou ratification par le représenté (a posteriori).

Le principe d’une telle interdiction est inédit en tant que principe de droit commun. Il était toutefois connu de certaines dispositions spécifiques, notamment en matière d’incapacités[13].

Ce nouveau principe pose question en droit des sociétés notamment en matière de conventions dites « réglementées ». Les conventions réglementées dans lesquelles des dirigeants de la société sont intéressés, qui font l’objet de procédures spécifiques en droit des sociétés, devraient, semble-il, pouvoir être regardées comme des autorisations de la loi au titre des nouvelles dispositions.

Par ailleurs, le recours fréquent à un représentant commun dans les groupes de sociétés devrait donner lieu à la mise en place de dispositifs spécifiques prenant en compte les dispositions de l’article 1161 nouveau[14].

 

Enfin, cette nouvelle interdiction devrait conduire à une revue, au sein des groupes de sociétés, des délégations de pouvoirs accordées jusqu’alors[15].

 

 

 

 

 

[1] L’article 1153 nouveau prévoit que « [l]e représentant légal, judiciaire ou conventionnel n’est fondé à agir que dans la limite des pouvoirs qui lui ont été conférés.

L’article 1154 nouveau prévoit que « [l]orsque le représentant agit dans la limite de ses pouvoirs au nom et pour le compte du représenté, celui-ci est seul tenu de l’engagement ainsi contracté.

Lorsque le représentant déclare agir pour le compte d’autrui mais contracte en son propre nom, il est seul engagé à l’égard du cocontractant. »

L’article 1155 nouveau prévoit que « [l]orsque le pouvoir du représentant est défini en termes généraux, il ne couvre que les actes conservatoires et d’administration.

Lorsque le pouvoir est spécialement déterminé, le représentant ne peut accomplir que les actes pour lesquels il est habilité et ceux qui en sont l’accessoire. »

[2] BRDA 4/16, n°27, Les nouvelles règles en matière de formation du contrat.

[3] Selon l’article 1159 nouveau « [l]’établissement d’une représentation légale ou judiciaire dessaisit pendant sa durée le représenté des pouvoirs transférés au représentant.

La représentation conventionnelle laisse au représenté l’exercice de ses droits. »

[4] Philippe Didier, La représentation dans le nouveau  droit des obligations, La Semaine Juridique Ed. Générale n°20-21, 16 mai 2016, 580.

[5] Rapport au Président de la République préc. ; Alain Bénabent, Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux, 11ème édition, 2015, LGDJ p. 467.

[6] Ibid. ; Civ.1ère 2 juillet 2014, n°13-19626, Bull. civ. I n°118 ; Civ. 3ème 6 octobre 2004, n°01-00896, Bull. III, n°166 qui mentionne pour sa par l’inopposabilité ;

[7] Ibid. ; Ass. Plén. 28 mai 1982,  n°79-13.660 : JurisData n°1983-701097.

[8] L’article 1156 nouveau prévoit que « [L]’acte accompli par un représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs est inopposable au représenté, sauf si le tiers contractant a légitimement cru en la réalité des pouvoirs du représentant, notamment en raison du comportement ou des déclarations du représenté.

Lorsqu’il ignorait que l’acte était accompli par un représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs, le tiers contractant peut en invoquer la nullité.

L’inopposabilité comme la nullité de l’acte ne peuvent plus être invoquées dès lors que le représenté l’a ratifié.»

[9] Ass. Plén. 13 décembre 1962, n°57-11.569, selon lequel « le mandant peut être engagé sur le fondement d’un mandat apparent, même en l’absence d’une faute susceptible de lui être reprochée, si la croyance du tiers à l’étendue des pouvoirs du mandataire est légitime, ce caractère supposant que les circonstances autorisaient le tiers à ne pas vérifier les limites exactes de ces pouvoirs ».

[10] BRDA 4/16, article précité.

[11] Alain Bénabent, Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux, 11ème édition, 2015, LGDJ p. 468 ; La Chambre Commerciale de la Cour de cassation, par un arrêt du 15 octobre 1991 a par ex. considère comme insusceptible de ratification un acte de cautionnement souscrit par le président d’une société anonyme qui n’avait pas fait l’objet de l’autorisation préalable du conseil d’administration de la société, autorisation préalable qui est prévue par les disposition de l’article 98 al4 de la loi du 24 juillet 1966 et de l’article 89 du décret du 23 mars 1967 (codifiés sous les articles L. 225-35 et R. 225-28 du Code de commerce).

[12] Selon le Rapport au président de la République, l’« article 1161 clarifie enfin les règles applicables en cas de conflit d’intérêts entre le représentant et le représenté ou le tiers, conformément à ce qui est admis dans les projets européens. »

[13] Yves-Marie Laithier, Dispositions relatives à la validité du contrat, Association Henri Capitant, La réforme du droit des contrats : du projet à l’Ordonnance, Journée Nationale Tome XX/Nancy,  2016, Dalloz.

[14] Alain Pietrancosta (ss la dir.), Le droit des contrats réformé : 60 points-clés à maîtriser pour vos opérations de M&A/Financement, Paris, Fauves éditions, 2016, p.42.

[15] BRDA 4/16, articlé précité.

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